בעצם דברי הגרש"ש ידועים דברי מורינו הרב הגרח"י שרייבר שליט"א, במשפט החריף: רחמנא ליצלן מהאי דעתא. [כמדומה במעין גנים]. לומר שיש דיני משפטים הקודמים לדיני התורה. ודעת הרב: דמשפט הבעלות נלמד מהאיסור לא תגזול. אשמח לדעת חו"ר הפורום שליט"א. ויש דעה שלישית בענין, כדברי ר' אלחנן בדברי סופרים, שיש מונח כזה "רצון ה'" . והם דיני הממונות. ואולי לזה כיון הגרש"ש.
לא קשור בכלל, חוסר הבנה מוחלט!*
הגרש"ש לא אמר שיש משפטים קדומים לתורה, אלא שיש משפטים קדומים לאיסור והיתר.
דיני המשפטים, שהם עצמם כמובן חלק מתורתנו הקדושה, הם אינם נידון מה אסור ומה מותר לי לקחת, אלא שאלה בפני עצמה, שיש עליה חלק שלם בשו"ע של מי החפץ. וזה נפק"מ לא רק לדיני גזל, אלא נידון בפני עצמו, כמש"כ הגרש"ש שגם אם קטן גוזל ב"ד מצווים להחזיר את החפץ לבעליו, למרות שאין צריך להפריש את הקטן מעבירות, כי הם מצווים לדון - לשפוט היכן כל חפץ צריך להיות.
ואופן הנידון המשפטי הוא שונה מהנידון האיסורי בכמה דברים, ולמשל שצריך להיות בפני שני הבע"ד, ואם דן בפני אחד יכול להורות לו להלכה ולמעשה שאין בזה איסור, אבל הוא לא מצליח לשפוט ממונית ולקבוע שבאמת החפץ צריך לצאת מן השני ולעבור אליו. ויש גם דיין שדן דין משפטי שאינו נכון, שטעה בשיקול הדעת, ואעפ"כ המשפט חל ולא מחזירים אותו, למרות שהדיין נקרא מזיק שפסק שלא כהלכה (לחלק מהראשונים).
ורק אחרי קביעת המשפט יש גם איסור של לא תגזול, שכל אדם מצווה שלא להוציא את החפץ ממקומו המשפטי. ובזה סובר הגרש"ש שהדין הוא באמת שספק לחומרא.
וזה לא רק לגבי ממון, אלא אותו הדבר הוא גם לגבי קדושה, טומאה, יוחסין וכדו', שהם נידונים לעצמם, עוד לפני הנפק"מ שלהם.
כאשר דנים האם חפץ קדוש, אין הנידון רק האם יש איסור להשתמש בו, אלא קודם כל האם הוא ברשות ההקדש, והאם הוא כשר לקרבן. ורק אם יוכרע בדיני ההקדש שהוא אכן קדוש, ממילא יהיה בו איסור מעילה. ולכן שייך לומר ספק הקדש לקולא (ובמיוחד במעשר שיש דין מיוחד שאינו קרוי מעשר אלא בוודאי ולא בספק, וממילא אין כאן חשש מעילה כלל).
וכן לגבי טומאה. שכאשר דנים האם חפץ נטמא, אין הנידון רק האם יש איסור להכניסו למקדש, אלא בחפץ עצמו האם הוא טמא או לא. ולכן שייך ספק טומאה ברה"ר לקולא, וכן טומאת התהום שעבר עליה בוודאי ואעפ"כ אינו נפסל לעבודה משום שלא הייתה ידועה, ולפיכך הוא לא נטמא, לא שהותר לו האיסור לעבוד בטומאה.
וכן לגבי יוחסין כגון ממזר, שהותר בספק, וכן חלל שלא נודע שעבודתו כשרה, שהם אינם רק נפק"מ לאיסורים, אלא הגדרת מצב האדם לכשעצמו, והקורא לחברו ממזר יורד עמו לחייו לא רק בגלל שאמר שאסור לו להתחתן, אלא בגלל פגמו, שהוא מציאות שיש לדון בה ולהכריע בה עוד לפני האיסורים הנולדים ממנה.
וזה מה שאמר הכתוב בין דם לדם בין דין לדין ובין נגע לנגע, שיש הרבה חלקים לתורה, והרבה תפקידים לתלמידי החכמים, וכל אחד הוא סוג דיון שונה. יש הוראת איסור והיתר, יש משפט וקביעת בעלויות, ויש לטמא ולטהר, להכשיר ולפסול.
(אם כי הגרש"ש עצמו סבור שהנידון המשפטי אינו דומה לטומאה וממזר)
*ולא הייתי נוקט לשון חריפה כזו, לולא שהגאון הנ"ל נטל לעצמו עטרה להשתמש בלשונות חריפים כעין זה על הגרש"ש.