ב"ב ב' ע"א הכל כמנהג המדינה

כלפי ליא

משתמש ותיק
כתב החתם סופר:
ודע דנסתפקתי בעיר חדשה שאין בו מנהג ובחצר שאין בו דין חלוקה וקנה זה מזה מרצונם לחלוק וכפו זא"ז לעשות כותל הפחותה שבמתני' כדעת ר' יונה או כרמ"א הנ"ל ועמדה הכותל כך כמה שנים ובין כך נתיישבה העיר ונהגו בגזית ושוב נפלה כותל השותפי' וכופי' זא"ז לחזור ולבנותה מהו מי מצי למימר לא נתרצו הראשוני' לחלוק חצר שאין בו דין חלוקה אלא על דעת לבינים ולא על דעת גזית ובפרט למעט מקום החצר שאינו ד"א ימעטנו עוד בעובי כותל גזית אלא יחזור ויבנה לבינים או דילמא נימא בשעה שקנו זה מזה הי' בכל זה שהתחייבו לבנות לעתיד כל ימות עולם לפי שינוי המנהג או נימא באופן שלישי כיון שבנין הראשון שבעיר הי' עפ"י ב"ד בפחות שבנינים שוב כל השותפי' שבעיר כל ימי עולם בונין כן ולא אזלי שוב אחר מנהג שאר הבונין אף על גב דכ' רמ"ה דנהי בעלמא אין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ הכא הולכין אחר רוב בניני' שבעיר י"ל היינו כשנזקקי' למנהג אבל הכא שהתחילו הב"ד לבנו' עפ"י דין שוב כל שותפי' יבנו' כן לעולם וזה נ"ל באמת מסברא אך אין לי ראי' על זה:

ויש לעיין, לדבריו במה שנטה לזה מסברא, שבמקום שמתחילה בנו ואח"כ נקבע מנהג, אין המנהג נקבע כמו מה שעשו אח"כ אלא נשאר כמו שבנו מתחילה כדין במקום שאין מנהג, א"כ בכל מקום שאמרו שהולכים אחר מנהג המדינה, שיוכל אחד מהם לטעון, שמא המנהג אינו מחייב, שאולי קודם שנקבע המנהג היו יחידים שבנו עפ"י בי"ד באופן אחר, וממילא אין המנהג מחייב. והמוציא מחבירו עליו הראיה שלא היה מנהג קודם למנהג המדינה.
 
חלק עליון תַחתִית